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3 de Abril de 2020

A possibilidade de acumulação de dois vínculos com a administração pública pela compatibilidade material

Thiago Noronha Vieira, Advogado
Publicado por Thiago Noronha Vieira
há 2 anos

Thiago Noronha Vieira | E-mail: [email protected]

Advogado. Sócio do Álvares Carvalho & Noronha – Advocacia Especializada (ACNLaw). Pós-Graduando em Direito Empresarial pela PUC/MG. Diretor Jurídico do Conselho de Jovens Empreendedores de Sergipe (CJE/SE). Membro da Escola Superior de Advocacia (ESA/SE).



O concurso público é sonho de muitas pessoas no Brasil, mas realidade de poucos. Seja no âmbito municipal, estadual ou federal é objetivo de vida lograr êxito em um concurso e adquirir todas as benesses da contratação com um Ente Público. Seja pelas remunerações notadamente superiores à iniciativa privada, seja pela carga horária ou mesma pela tão sonhada estabilidade. Por comando do Art. 37, inciso II, da Constituição Federal a investidura de cargos públicos se dá através do concurso público.

Se passar em um concurso é coisa para poucos, imagine em dois?! Pois é... A regra constitucional prevê a não acumulação de cargos públicos, conforme inciso XVI do Art. 37 da CF/88, mas prevê três exceções, senão vejamos:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Sendo assim, a nossa Carta Magna prevê expressamente três possibilidades de acumulação de cargos com a administração pública direta (município, estado e união) e indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas). A Lei nº 8.112/90, que fala sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das Autarquias e das fundações públicas federais, estabelece nos parágrafos 1º e 2º do Art. 118 que, ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, in literis:

§ 1º - A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.
§ 2º - A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Ou seja, nos três casos previstos na Constituição Federal de 1988 como exceções o único requisito formal é a compatibilidade de horários. Ocorre que, diante da possibilidade de acumulação de cargos, sobretudo aos profissionais da saúde, alguns profissionais ao redor do país passaram a lograr êxito em mais de dois vínculos com a administração pública, nos diversos âmbitos e o requisito da compatibilidade veio à baila em milhares de ações judiciais por todo o país.

Neste contexto, surge o parecer nº GQ 145/1998 da Advocacia Geral da União (AGU), que aduz não ser possível em qualquer caso acumulação de dois cargos cuja jornada semanal somada supere 60 horas. Assim, para a AGU, mesmo que exista compatibilidade de horários, se a jornada semanal for superior a 60 (sessenta) horas, a acumulação não seria permitida, considerando que o servidor estaria muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio constitucional da eficiência.

E, com base neste parecer, editais por todo o país começaram a ser formulados tomando a limitação de 60 (sessenta) horas como requisito para nomeação e posse em cargos e empregos públicos. O que deveria pacificar foi, na verdade, o começo de uma grade discussão jurídica por todo o Brasil. Exemplo disso, são os Hospitais Universitários (HU’s) que em sua maioria são geridos pela EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES (EBSERH). Seus editais com a previsão da limitação de 60 (sessenta) horas àqueles com outro vínculo com a administração pública limitou o acesso e causou prejuízo à muitos servidores e servidoras país a fora, que não tiveram outra opção a não ser judicializar a questão.

As decisões administrativas devem ser pautadas pela motivação, razoabilidade e proporcionalidade. Cumpre salientar que o referido parecer da Advocacia Geral da União não tem força normativa que possa preponderar sobre a garantia constitucional insculpida no art. 5 º, X IV, alinea c e parágrafo 10. E não é só! Não pode o parecer determinar de modo genérico pela impossibilidade de acumulação de cargos na administração pública, pelo simples fato de transpor o limite imposto de 60 horas, sem ao menos verificar no caso concreto tal incompatibilidade.

O requisito adicional da compatibilidade de horários não pode jamais ser aferido em tese, devendo-se analisar a situação concreta de cada servidor que pleiteia acumular cargos, e não somente no momento da posse no segundo cargo, mas enquanto perdurar o exercício cumulado de ambos, pois o seu objetivo é garantir, em prol do interesse da Administração quanto à consecução dos fins públicos relacionados aos serviços prestados pelo Estado e seus agentes, que os mesmos consigam conciliar, durante a sua jornada de trabalho, a carga horária prevista para cada uma das duas funções, sem prejuízo de nenhuma delas.

Não à toa, diversas decisões ao longo dos anos, vem reforçando a tese da possibilidade de acumulação dos cargos tendo como requisito único a compatibilidade material:

Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, é possível a cumulação remunerada de cargos públicos desde que não haja incompatibilidade de horários, não cabendo a estipulação de outros requisitos para tal acumulação, pois isso implicaria a criação de restrição não prevista constitucionalmente, o que é vedado. Precedente: (TRF5 - Quarta Turma, APELREEX 00167530220114058300, Des. Federal Gustavo de Paiva Gadelha, DJE: 19/12/2013).
De mais a mais, "a Constituição Federal, ao exigir a compatibilidade de horário para a cumulação de cargo público, não limita a quantidade de horas trabalhadas, mas tão somente requer que uma função não seja exercida no mesmo horário que a outra". Precedente: (TRF5, APELREEX 08009062520144058201, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, Quarta Turma, Data da decisão: 03/02/2015).
Nesta mesma linha de entendimento, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, havendo compatibilidade de horários, não é cabível norma infraconstitucional limitar a carga horária semanal para impedir o exercício do direito à acumulação previsto no art. 37, inciso XV, da Constituição Federal. (STF, ARE 743832, Relator (a): Min. Dias Toffoli, publicado em DJe 27/08/2013).
Assim, os argumentos trazidos pela EBSERH, sobre a impossibilidade de exercício laboral que exceda a jornada de trabalho, não se sustentam.
Ainda mais diante da comprovação da compatibilidade de horários entre as atividades desenvolvidas pelo servidor.
Conforme escalas de serviço juntadas aos autos, o apelante desempenha atividades no Unidade de Imagem e Métodos Gráficos – UIMG, das 13:00h às 19:00h, bem como em setor de Psiquiatria, no período da manhã, das 07:00h às 13:00h. (Destaque nosso: prova material)
Cabe pontuar que "o Parecer QG nº 145 da AGU, que estabelece somente ser compatível a jornada de trabalho quando o exercício dos cargos ou empregos não ultrapassar a carga horária de 60 (sessenta) horas semanais, não possui caráter normativo nem tampouco pode se sobrepor ao comando constitucional". (TRF5, APELREEX 27062-RN, Relator: Des. Federal Jose Maria Lucena). (Grifos e destaques nossos).
SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.023.290 SERGIPE
RELATOR :MIN. CELSO DE MELLO
AGTE.(S) :EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS
HOSPITALARES - EBSERH
ADV.(A/S) :MARCO AURELIO SIZENANDO SANTIAGO
MIRANDA
AGDO.(A/S) :FABIO JORGE RAMALHO DE AMORIM
ADV.(A/S) :CARLOS EDUARDO VIEIRA ROLLEMBERG
ADV.(A/S) :MARIA LUIZA CARDOSO COELHO
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS – PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE – LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL A 60 (SESSENTA) HORAS POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL – REQUISITO NÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INVIABILIDADE DA RESTRIÇÃO COM BASE UNICAMENTE NESSE CRITÉRIO, DEVENDO AVERIGUAR-SE A COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (Grifos nossos).
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). POSSIBILIDADE. 1. A Constituição da República dispõe, em seu art. 37, XVI, acerca da regra da vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, excetuando-se, quando houver compatibilidade de horários: a) de dois cargos de professor; b) de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. 2. Para o cúmulo lícito de cargos públicos privativos de profissionais de saúde, conforme preceitua a alínea c do inciso XVI do art. 37 da Lei Maior, faz-se necessária a verificação da compatibilidade de horários. 3. Hipótese em que a parte autora ingressou com demanda visando garantir a manutenção na posse em seu segundo cargo público de Enfermeira, totalizando uma carga horária semanal superior a 60 horas semanais. 4. Não pode a Administração Pública se estear, para concluir sobre a ilicitude da cumulação de cargos, apenas no Parecer AGU GQ - 145/98 – que estabelece o limite máximo de 60 (sessenta) horas semanais -, devendo analisar caso a caso, a fim de averiguar a efetiva compatibilidade de horários. 5. A eg. Segunda Turma do STF firmou o entendimento de que a "Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde quando há compatibilidade de horários no exercício das funções e que a existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, inciso XVI, alínea c" (STF, 2ª T., ARE 859484, relator Min. Dias Toffoli, DJ 19/06/15). Ressalva do entendimento do Relator no sentido de que a possibilidade de acumulação de cargos públicos deve ser interpretada restritivamente, adstrita, portanto, aos casos em que haja compatibilidade de horários e desde que não superada uma jornada máxima de 60 (sessenta) horas semanais. 6. Apelação provida, para reconhecer o direito à acumulação dos dois cargos públicos de Enfermeiro Assistencial desde que respeitada a compatibilidade de horários.” O recurso está prejudicado, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado, deu provimento ao recurso especial simultaneamente interposto pela parte recorrente (REsp 1.662.880-RN, Rel. Min. Francisco Falcão. De modo que o recurso extraordinário perdeu o seu objeto. Diante do exposto, com no art. 21, IX, do RI/STF, julgo prejudicado o recurso. Publique-se. Brasília, 04 de junho de 2018. Ministro Luís Roberto Barroso Relator (Grifos nossos)

Não encontra suporte legal e afronta o texto constitucional a vedação de acumulação de cargos quando a jornada de trabalho ultrapassar 60 (sessenta) horas semanais, uma vez que a única condição imposta pela Constituição é que deve haver compatibilidade de horários, sem estabelecer nenhum limite com relação à carga horária semanal. Ademais, não se poderia argumentar que a jornada semanal de trabalho superior a 60 horas comprometeria o desempenho do serviço, porquanto a apuração de eventual inaptidão para o exercício do cargo deve-se dar após a investidura no cargo público e durante o seu exercício, consoante art. 41, III da CF/88.

O Supremo Tribunal Federal (STF) desde meados de 2016 referenda a possibilidade de cumulação, desde que haja a compatibilidade material, sendo qualquer outro requisito não previsto na Carta Magna irrelevante. E, recentemente, através do REsp 1.746.784-PE o Superior Tribunal de Justiça (STJ), último reduto que negava a cumulação com base no parecer nº 145/98 da AGU, começou a firmar tese com base nos precedentes do tribunal constitucional, unificando a jurisprudência em consonância com a manutenção dos precedentes e garantindo a segurança jurídica aos servidores de todo o Brasil.

3 Comentários

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Em singela opiniao, creio que a acumulacao de cargos fere a função social do concurso público, haja visto que enquanto um só brasileiro acumula dois cargos, tantos outros precisam daquele mesmo cargo para garantir a sua dignidade continuar lendo

Cargo público não deve ser tratado como necessidade do funcionário. A função pública eh sacrifício e dedicação à população. continuar lendo

Com o devido respeito e acatamento,

Mas determinadas profissões permitem a acumulação, como é o caso dos profissionais da saúde que exercem suas atividades em regime de plantões. Logo, se há compatibilidade material e as pessoas lograram êxito em dois concursos, não vejo motivos para não possibilitar a acumulação.

Não tem a ver com necessidade do funcionário, mas questão de constitucionalidade e legalidade. continuar lendo