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19 de Outubro de 2019

Ônus dinâmico da prova e sua importância no processo civil

Thiago Noronha Vieira, Advogado
Publicado por Thiago Noronha Vieira
há 7 meses

Thiago Noronha Vieira | E-mail: thiagonoronha@acnlaw.com.br

Advogado. Sócio do Álvares Carvalho & Noronha – Advocacia Especializada (ACNLaw). Pós-Graduado em Direito Empresarial pela PUC/MG. Presidente da Comissão de Direito Privado e Empreendedorismo Jurídico da OAB/SE. Diretor Jurídico do Conselho de Jovens Empreendedores de Sergipe (CJE/SE).


Na dinâmica processual civil, existem, pelo menos, duas versões para um mesmo fato. Há as alegações do Autor que surgem na forma da petição inicial e seus documentos comprobatórios e, em contrapartida, existe a versão do Réu que se contrapõe a primeira através da contestação e seus documentos de negativa do fato. Na teoria é a partir dessas duas versões que se constitui o litígio no qual se debruçará o juiz e as partes na construção da “verdade processual” que culminará com a sentença de mérito que vai resolver a questão posta.

A pretensão resistida, que é o momento em que os fatos alegados pelo Autor são contestados, ou seja, negados pelo Réu impõe a dinâmica probatória. As provas, no processo civil, possuem um ônus, ou seja, uma responsabilidade. Está esculpido no Art. 373 do CPC/15. Inciso I, cabe ao Autor provar os fatos que alega na sua inicial e que constituem o seu direito ou a violação deste. Inciso II, cabe ao Réu, por sua vez, apresentar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor.

Ou seja, a regra é: quem alega tem que provar.

Porém, o próprio Código de Processo Civil (CPC/15) quanto outras legislações, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor (CDC) diante de algumas peculiaridades, impõe o chamado ônus dinâmico da prova ou inversão do ônus da prova. Significa dizer, por exemplo, quem em casos muito específicos o juiz pode jogar a responsabilidade de provar um fato à outra parte.

Isso acontece, com frequência, em casos de consumo. Por exemplo: o consumidor afirma que não contratou um plano de telefonia, mas ele não tem como fazer essa prova. Só há a alegação. Como, normalmente, as empresas de telefonia pela própria estrutura e profissionalismo (risco do negócio) possuem estruturas de registro, banco de dados, arquivos e formas de guarda desses documentos, o ônus da prova é invertido para que a empresa apresente esse contrato para provar se houve ou não a contratação.

Havendo o contrato, está provado – ao contrário da alegação do consumidor – o fato em favor da empresa. Do contrário, não existindo o contrato ou não sendo juntado aos autos, valida-se a alegação do consumidor, ensejando a reparação no caso concreto a depender das repercussões deste.

O nosso processo civil, por exemplo, não admite a chamada prova negativa de fato, conforme a doutrina conceitua:

Em verdade, a mudança tem ocorrido, pois toda negação contém, implicitamente, uma afirmação. Assim, por exemplo, o reclamado ao alegar em contestação uma jornada diferente da declinada na inicial, atrai para si o ônus da prova desta alegação.
Alguns doutrinadores têm batizado a prova de fato negativo como prova diabólica (Probatio Diabolica ou Devil’s Proof), ao passo que é modalidade de probatória impossível ou extremamente difícil de ser produzida.
Assim, a prova diabólica, muitas vezes, ocorre nos casos em que se tem que provar algo que não ocorreu, constituindo-se em uma autêntica prova negativa.

Pela impossibilidade da prova negativa de fato é que o instituto do ônus dinâmico da prova de constitui. Assim como quem alega um fato tem que prová-lo, quem nega um fato atraí para si o ônus de provar sua inexistência. Suponhamos, por exemplo, que uma pessoa alegue não ter recebido uma transferência pela venda de um celular que vendeu a um terceiro. Não adianta o terceiro negar a assertiva e afirmar que transferiu, ele deve provar seja através de um recibo, ou mesmo do comprovante de transferência (ou outro documento semelhante) que os valores foram depositados em favor do antigo proprietário do celular.

Essa dinâmica processual é imprescindível na atribuição de responsabilidades e para a configuração do nexo de causalidade. É comum, aliás, peças processuais de consumo onde há tópicos sobre a inversão do ônus da prova, com a fundamentação, mas sem um pedido claro do porquê da inversão. Ora, aquele que está alegando a benesse processual da inversão precisa fundamentar o motivo, seja porque a prova é negativa, seja porque é muito difícil de ser produzida pela parte (hipossuficiência) ou qualquer coisa que o valha. Essa falha no pedido de inversão, por conseguinte, tem gerado um efeito colateral: que é a negativa automática da inversão do ônus da prova.

Observo com certa preocupação a forma como a dinâmica processual do ônus probatório tem sido tratado por alguns juízes. A ausência de um pedido ou fundamentação clara do pedido de inversão do ônus da prova tem trazido consigo a negativa, por vezes, igualmente automática e desfundamentada do pedido, sem levar em consideração a possibilidade/utilidade da benesse processual para a elucidação do caso concreto. E este é um fator que merece atenção e combate processual sério, técnico e ferrenho.

Pois, adiante no curso processual, pode-se surgir uma sentença de improcedência pela ausência de prova do fato constitutivo do direito ou mesmo do nexo de causalidade para ensejar a reparação civil. Mas este tema ampliamos num próximo artigo.

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